有趣的是，对施密特的纳粹关联的官方审查意见也出自卢文斯坦之手，作为美国驻德国占领军政府法律部的顾问，他于1945年11月提交了一份题为对卡尔·施密特教授之人格和作品的观察的四页备忘录，在第一段，他对施密特的学术能力极尽赞美，说他对公共观念的影响力可以与哈罗德·拉斯基相提并论，只不过是朝完全不同的方向：拉斯基是民主捍卫者，施密特是极权主义鼓吹者。
这一方面是因为食品风险可标准化程度的制约。[35] 前注[20]，苏永钦书，第83页。
（二）食品安全标准的效力重述 第一，效力来源。五、回归现行法的矫正方案 （一）第1条转致条款的改造 《食品安全法》148条第2款的关键问题是弹性不足，它并未给私法预留任何裁量空间，新增的但书条款也仅能化解部分问题，因而必须再次矫正。但私法自身的价值和体系将受到重大影响。但在体系定位和法律效果上，三个转致条款形态各异，需分别加以说明。[56] Gerrit De Geest Giuseppe Dari-Mattiacci, Soft Regulation, Tough Judges,15 Sup. Ct. Econ. Rev.119(2007). [57] 以案例来说明：假设A、B两个果农都能以10单位成本降低10单位的农药残留风险，但若再追加1单位成本，A可继续降低1.5单位的农药残留风险，B则只能降低0.1单位的风险，这不仅对于B，而且对于两个企业的总成本投入而言，均得不偿失。
[18] 最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》(法[2004]第96号)指出：这些具体应用解释和规范性文件不是正式的法律渊源，对人民法院不具有法律规范意义上的约束力。[53] 参见《卫生部关于颁布扩大使用范围的食品添加剂及新增食品添加剂品种的通知》，1985年6月5日。实际上，既存在自由派的能动主义，也有保守派的能动主义。
该判决明确，各州应当为同性伴侣颁发结婚证书。这个思路的确比布朗案的进路更具法律上的说服力。另外还有从正面论述法院的民主性质的，参见何海波：多数主义的法院:美国联邦最高法院司法审查的性质，《清华法学》 2010年第3期，第 103-135页。婚姻权是最高法院在过去五十年来的司法实践中，以实质性正当程序为基础，基于权利本位观念而延伸保护的一种权利。
同性性行为历史漫长，而在法律层面上争取同性伴侣婚姻权的努力不过始于最近四十年。再次，婚姻有助于保护家庭和儿童。
被告上诉到联邦第六巡回上诉法院，第六巡回上诉法院对以上案件进行合并审理，推翻了地区法院的判决。婚姻权是美国最高法院在晚近历史上经由正当程序条款而创设的未列举权利，欧伯格费案将该权利平等地运用到同性和异性。梳理美国最高法院欧格伯费判例之前关于同性恋问题的相关判决，我们可以看到存在从宪法认可同性性行为之惩治、宪法禁止污名化同性恋群体到同性性行为除罪化之最终实现这样一个过程。法院在处理原则问题时具有立法机关和行政部门所欠缺的独特能力。
在涉及枪支管制的洛佩兹(U.S. v. Lopez)[76]案件中，伦奎斯特法院推翻了国会制定的《校园及其周边无枪支法》。首席大法官伦奎斯特投下了23票司法能动的判决。该案被看成是以实质正当程序为自由竞争资本主义保驾护航。斯蒂文斯大法官28票，奥康纳、苏特和金斯伯格大法官各26票，布雷耶大法官24票。
如果同性婚姻无法受到异性婚姻同等的保护，那么，同性伴侣的上述权利未经正当法律程序而被剥夺。最后，婚姻乃社会秩序的基石。
在2003年的Laurence v. Texas案[9]中，美国最高法院以5：4判决推翻了Bowers v. Hardwick案，宣告德克萨斯州的同性性行为入罪的鸡奸法违宪而无效，实际后果是使得所有的将基于同意的成年人鸡奸行为入罪的州法无效，从而使得几百年来饱受攻击、长期污名化的同性性行为获得与异性性行为同样的法律对待。[63] C. Rossiter ed.，The Federalist Papers, No. 78, Mentor, 1961, p. 465. [64] Larry Kramer, The People Themselves,. Oxford University Press, 2004. pp.73-92. [65] Ronald Dworkin, Hard Cases, Taking Rights Seriously, Harvard University Press, pp. 14-80, esp. 22-28. [66] Alexander Bickel, The Least Dangerous Branch, Yale University Press, 2nd, 1986, p. 25. 中译本参见比克尔：《最不危险的部门》，姚中秋译，北京大学出版社2014年版。
当事人对该事件的描述，参见Bork, The Tempting of America:The Political Seduction of Law, Touchstone,1990. 来自自由派的视角，参见Ronald Dworkin, Freedoms Law: The Moral Reading of the American Constitution, Harvard University Press,1996, pp. 265-305.在该书中，德沃金用了三章的篇幅讨论博克任命事件。但原旨主义在理论上很难成立。而原告所要争持的则是同性伴侣享有和异性伴侣同样的婚姻权，不应当将性取向作为获得婚姻资格的条件。多数意见列举了四大支持同性婚姻的理由。[62]罗伯茨并没有这么极端，他的立场是说，同性婚姻的问题留给立法机关去决定吧，我们司法部门不要包办替代。余军：正当程序：作为概括性人权保障条款，《浙江学刊》2014年第6期。
[75]自由派的司法能动主义可以说是应运而生，这不过是对于成文宪法回应社会发展捉襟见肘内在焦虑的外在缓解。[66]既然婚姻权是一种基于权利的原则性主张，那么法官比立法者更有能力对这一问题作出审慎的决定。
基于正当程序条款创设未列举权利，并运用平等保护条款来确保此基本权利不受侵犯是司法能动哲学的具体表现。九人都是成功的法律人，不是哈佛就是耶鲁毕业。
同性婚姻法律诉求是同性恋实现同性性取向社会主流化和同性恋身份社会主流化努力的一部分。但它并不像反对者所描述的那么激进，它不过遵循先例，将婚姻权这一未列举基本权利平等地适用于同性伴侣而已。
它是生命的和谐，而不是政治信仰。罗伯茨并不反对美国宪法存在婚姻权这一未列举权利，但他反对将这一权利平等适用于同性伴侣。以及对和平集会的限制。[82]在保守派法官看来，同性婚姻显然应该由立法机关来处理，它属于政治问题。
同性性行为社会污名化得到了宪法的最终确认。该理论不仅有效回应了对司法审查非民主性的责难，解决了宪法文本开放性问题带来的空隙填补问题，而且为民主制度内在弊病——多数人暴政问题提供了拯救之道。
比如说赞成有关少数群体享有平等尊重和关切（equal respect and concern）的权利之反歧视的法规，这就是一种原则性主张。就功能而言，司法具有的促进民主的功能，回应了司法能动主义反民主的指控。
没有福音派的基督徒（这个群体构成了美国人的四分之一），也没有隶属任何清教徒教派的。[30]正如堕胎、家庭关系、生育还有抚养方面的问题都受宪法的保护一样， 婚姻是一个人能作出的最亲密的决定，同样受到宪法的保护。
因此，一个种族要在这个世界上存续下去，就必须不断地有新个体产生出来，替代旧的个体，就像接力赛一样。转引自Bernard Schwarz, A History of the Supreme Court, Oxford University Press, 1993, p. 298. [55] 576 U.S. __ (2015). [56] 576 U.S. __ (2015), Scalia J. Dissenting Opinion. [57] 斯卡利亚的反对意见书中对多数派的意见夹叙夹议，颇多此类轻蔑、不屑的口语化表达，比如说Huh?, What say?。[3] 381 U.S.478 (1965). [4] 方流芳：罗伊判例:关于司法和政治分界的争辩 ――堕胎和美国宪法第14修正案案的司法解释 ，《比较法研究》1998 年第 1 期。司法在疏通意见管道、削减民主赤字、避免政治僵局等领域具有重要功能。
伦奎斯特法院也被自由派学者指控为是保守的能动主义的典型。在未列举权利问题上，保守派的法官们采取了司法能动主义的态度。
原初意图派主张宪法的解释应当和宪法制定者和批准者的意图相一致。婚姻是两个人走到一起。
杰拉德·罗森伯格（Gerald N. Rosenberg）在《空想：法院能带来社会变革吗？》一书中就指出，如果没政治上的跟进、公民支持以及守法的动力，法律规则本身的变化并不能够带来重大的社会变革。比克尔主张法官优势在于能够顾及长远价值，而德沃金从个人主义批判功利主义和集体目标。
